Fotos do Domínio Público

António says:

Caro Vítor.
Sobre o direito à imagem e direitos de autor, transcrevo alguma matéria que coligi, sem prejuízo da opinião do seu colega advogado:

Direito à imagem

Enquadramento legal

O Código Civil prevê no artigo 79º o chamado “Direito à imagem”. Diz assim o diploma:
1. O retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio.
sem o consentimento dela; depois da morte da pessoa retratada, a autorização
compete às pessoas designadas no nº 2 do art. 71º, segundo a ordem nele indicada.
2. Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente.
3. O retrato não pode, porém, ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio, se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa
retratada.

Vamos analisar brevemente o artigo, fazendo a sua desagregação sistemática.

O retrato de uma pessoa não pode:
• ser exposto,
• reproduzido ou
• lançado no comércio sem o consentimento dela.
Este preceito quer dizer, no essencial, que para qualquer imagem deverá ser consentida a sua obtenção e publicação.
É questionável a obtenção de imagens para uso exclusivo do fotógrafo, embora esta situação careça de ser vista em concreto, pois poderá entrar dentro da esfera de privacidade de cada um.

Depois da morte da pessoa retratada, a autorização compete às pessoas designadas no nº 2 do art. 71º, segundo a ordem nele indicada:
• O cônjuge sobrevivo;
• Qualquer
o Descendente
o Ascendente
o Irmão
o Sobrinho ou
o Herdeiro do falecido.

Especifica-se agora quais são as pessoas que podem dar autorização para que uma
determinada imagem possa ser usada. Naturalmente, se já tiver sido dada autorização pela pessoa retratada e isso puder ser comprovado, não haverá, em princípio, lugar a nova autorização.
Por outro lado, e esta é possivelmente a parte mais importante para o fotógrafo amador, não é necessário o consentimento da pessoa retratada, quando assim o justifiquem:
a) A sua notoriedade,
b) O cargo que desempenhe,
c) Exigências de polícia ou de justiça,
d) Finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou
e) Quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou
na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente.

Porém, muito importante, o retrato não pode ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio, se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada.
As personalidades reconhecidas como tal podem (definidas pela sua notoriedade ou pelo cargo que desempenham – aqui entendido como abrangendo artistas, desportistas ou políticos…), em geral, ser retratadas sem necessidade do seu consentimento prévio. Naturalmente, deverá haver bom senso por parte do fotógrafo, pois existem outras limitações que já iremos ver.
A lei prevê que também não há necessidade de autorização por parte dos interessados quando estejam em causa exigências de polícia ou justiça. Será o caso de fotografias a vítimas de violência, com vista à garantia de provas para tribunal ou de fotografias obtidas de forma oculta no âmbito de um processo ou investigação judicial (neste caso, a autorização é dada por um magistrado).
O mesmo se passa quando as finalidades da fotografia são de natureza científica, didáctica ou cultural. Será o caso de imagens obtidas com vista à sua publicação em juntamente com artigos de carácter cientifico ou em manuais escolares. Mais uma vez, atenção às excepções, que já iremos ver.
A situação mais interessante para o fotógrafo amador será a de imagens obtidas em lugares públicos, ou enquadradas na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente.
Uma imagem obtida na rua, numa manifestação ou numa cerimónia pública não carece, em geral, do consentimento dos retratados. Percebe-se porquê: em geral, seria difícil perguntar a cada uma das pessoas que eventualmente tivessem sido retratadas se davam o seu consentimento ou não.
Porém, é nas excepções que está o ponto mais importante… como nas letras miudinhas dos contratos: o retrato não pode ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio, se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada.
Independentemente de ter sido dada autorização pelo retratado ou de se verificar qualquer uma das condições de dispensa que vimos anteriormente, o retrato não pode mesmo ser utilizado se resultar qualquer prejuízo para a pessoa visada.
É mais fácil percebermos estes conceitos se virmos o que dizem os tribunais, que são quem aplica a lei e afinal nos dizem na prática como tudo isto funciona.

O que dizem os tribunais

O Tribunal da Relação de Lisboa decidiu, por acórdão de 28 de Novembro de 2001 o seguinte:
“I – Não cometem o crime de ” fotografias ilícitas” o autor das fotografias e a directora
da revista onde aquelas foram publicadas, que retratavam pelo menos quatro
indivíduos, entre os quais o assistente, envergando cachecóis do tipo
habitualmente usado pelos membros das chamadas claques das equipes de
futebol, dois dos quais a fazerem a “Saudação Fascista”, ainda que tais fotografias tenham sido tiradas sem conhecimento e autorização do assistente.
II – Tais fotografias ilustraram uma reportagem sobre o fenómeno das chamadas
claques das equipas de futebol e especificamente da presença nessas claques de
indivíduos e grupos que perfilham o ideário nazi-fascista e que por gestos, palavras e símbolos exibem tal ideário por ocasião da realização de jogos de futebol.
III – A feitura e a publicação das mesmas fotografias não ultrapassa a “linha da
privacidade” e estão justificadas enquanto exercício legítimo da liberdade de
informação.”
Esta é a situação descrita no início deste artigo, embora tendo sido na realidade protagonizada por um fotógrafo free lancer. Aqui, o fotógrafo captou uma imagem de um grupo de adeptos em poses de “saudação fascista”, sem o consentimento dos mesmos. Um deles sentiu-se lesado e levou o caso a tribunal. Este veio a absolver o fotógrafo e a revista, porque considerou que se verificava estar a imagem dentro do direito da liberdade de informação. Mais uma vez se chama a atenção para o caso concreto: liberdade de informação tem um âmbito muito específico, não sendo necessariamente a mesma posição do tribunal se as circunstâncias fossem outras!

Em acórdão de 19 de Outubro de 1977, decidiu o mesmo tribunal:

I- “A fotografia de um menor, tirada no pátio de colégio, em dia festivo e com a
presença de muitas pessoas, não carece de consentimento para ser reproduzida
em cartazes.
II- A reprodução feita nos seus cartazes, pelo Partido Comunista, de uma dessas
fotografias não ofende o direito à imagem, por se tratar de facto que decorreu
publicamente – art. 79, nº 2 do C. Civil.
III- Para a atribuição de indemnização por danos não patrimoniais é necessário que
estes tenham gravidade e, assim, mereçam a tutela do direito – nº 1, do art. 496 do
C. Civil.”

Já em 1989, a 25 de Maio, o mesmo tribunal disse que:

“I – A Constituição da República, no seu artigo 26, consagra o direito de todos os
cidadãos “a imagem e a reserva da intimidade da vida privada e familiar”.
II – Por sua vez, o artigo 79 do Código Civil, inserido na secção II sobre direitos de
personalidade, estipula também, no seu n.º 1, que “o retrato de uma pessoa não
pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comercio sem consentimento dela”, e
no seu n.º 2 que “não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando
assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenha, exigências de
policia ou de justiça, finalidades cientificas, didácticas ou culturais, ou quando a
reprodução da imagem vier enquadrada na de lugar publico ou na de factos de
interesse público ou que hajam decorrido publicamente” e ainda no seu n.º 3 se
consigna que “o retrato não pode, porem, ser reproduzido, exposto ou lançado no
comercio se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da
pessoa retratada”.
III – Age com culpa, praticando facto ilícito passível de responsabilidade civil nos termos dos artigos 70 e 483 e seguintes do Código Civil, o jornal que, sem o seu
consentimento e não sendo ela pessoa publica, fotografa determinada pessoa
desnudada e publica essa fotografia numa das edições, não obstante o facto de a
fotografia ter sido obtida quando a pessoa em causa se encontrava quase
completamente nua na “praia do Meco”, considerada um dos locais onde o nudismo
se pratica com mais intensidade, numero e preferência, mesmo que se admita ser
essa pessoa fervorosa adepta do nudismo.
IV – E facto notório que a publicação em um jornal de grande divulgação e expansão de um retrato da autora em “topless” sem o seu consentimento se tinha de repercutir
forçosamente na reputação e honra da retratada e, só por si, gerar prejuízos para
ela, tendo, por isso, direito a ser ressarcida pelos mesmos.”

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Fotografia e Direitos de Autor

Obra original e protegida

Depois do clique, o negativo ou o cartão de memória guardam algo precioso que pode constituir um bem a preservar especialmente, embora as imagens apenas gozem de protecção após a sua exteriorização (revelação, impressão ou outra): só após esta fase a lei confere protecção à fotografia independentemente da sua divulgação, publicação, utilização ou exploração. É por isso que, por exemplo, os laboratórios fotográficos, em geral, apenas se alegam na obrigação de fornecer ao autor/fotógrafo igual quantidade de negativo no caso de o que foi entregue para revelação se perder ou estragar.
Esta ideia decorre logo do previsto no Artigo 1.º (Definição) do Código dos Direitos de Autor (CDA):

“Consideram-se obras as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por qualquer modo exteriorizadas, que, como tais, são protegidas nos termos deste Código, incluindo-se nessa protecção os direitos dos respectivos autores”

Pode entender-se então que se uma obra não chegou a ser “exteriorizada” (no caso, revelada), não pode gozar de protecção. O que não significa que não haja direito a indemnização, mas isso é outra questão: trata-se de danos morais ou materiais comprováveis.
A este respeito, vejamos o Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, que regula as chamadas “Cláusulas Contratuais Gerais”. O artigo 18.º diz:

“São em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:
a) Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos causados à vida, à integridade moral ou física, ou à saúde das pessoas;
b) Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos patrimoniais extracontratuais, causados na esfera da contraparte ou de terceiros;
c) Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por não cumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso, em caso de dolo ou de culpa grave;
d) Excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por actos de representantes ou auxiliares, em caso de dolo ou de culpa grave;
(…)
h) Excluam a faculdade de compensação, quando admitida na lei;
(…)

Assim, se um laboratório alega que apenas pode devolver o filme e isso está traduzido em contrato (por exemplo nas saquetas do laboratório), sendo isso contrário ao referido diploma, não tem sustentação. Isto não quer dizer que não avancem logo com a ideia de que apenas podem substituir o negativo usado por igual metragem de filme.

Passemos à obrigação de indemnizar. Os laboratórios constituem-se na obrigação de indemnizar por danos morais e materiais comprováveis, nos termos gerais do Código Civil. Naturalmente, o problema coloca-se quanto à prova. Como provar que as imagens (potenciais, ainda não reveladas) contidas no rolo são as da deslocação ao Pólo Sul e não as do aniversário do animal de estimação? E como provar que, mesmo estas últimas, não têm um valor inestimável por qualquer motivo razoável?
A este propósito, mais adequado que os tribunais, poderão ser as associações de defesa do consumidor ou os centros de arbitragem de conflitos de consumo, se a situação ocorrer numa área que esteja por estes abrangida.

O direito de autor em geral

O direito de autor abrange os chamados “direitos de carácter patrimonial” e os “direitos de natureza pessoal” ou “direitos morais”. No âmbito dos direitos de carácter patrimonial o fotógrafo tem o direito exclusivo de dispor da sua obra. Independentemente dos direitos patrimoniais, e mesmo depois da transmissão ou
extinção destes, o autor goza de direitos morais sobre a sua obra, designadamente o direito de reivindicar a respectiva paternidade e assegurar a sua genuinidade e integridade, opondo-se à sua destruição e, de um modo geral, a todo e qualquer acto que a desvirtue e possa afectar a sua honra e reputação. Este direito é inalienável, irrenunciável e não prescreve.
O direito de autor pertence ao fotógrafo, salvo disposição expressa em contrário e é reconhecido independentemente de registo, depósito ou qualquer outra formalidade. Este pode delegar em associações e organismos nacionais ou estrangeiros constituídos para gestão do direito de autor a sua representação perante terceiros.
Em Portugal existe a Sociedade Portuguesa de Autores “associação criada sob a forma de cooperativa com a vocação de satisfazer, sem fins lucrativos, as necessidades culturais, económicas e sociais dos seus membros e administrar em representação destes e bem assim dos seus membros de associações, organismos ou outras entidades estrangeiras, as obras intelectuais de cujos direitos autorais sejam titulares”.
Contudo, e para as obras inéditas, a própria SPA recomenda que os autores ou titulares de direitos autorais procedam também ao seu registo, contactando para o efeitos a Inspecção-Geral das Actividades Culturais.
O direito de autor sobre obra fotográfica ou obtida por qualquer processo análogo ao da fotografia, caduca, na falta de disposição especial, 70 anos após a morte do criador intelectual, mesmo que a obra só tenha sido publicada ou divulgada postumamente e esta cai no domínio público.
A simples autorização concedida a terceiro para divulgar, publicar, utilizar ou explorar a obra por qualquer processo não implica transmissão do direito de autor sobre ela. Esta autorização só pode ser concedida por escrito, presumindo-se que implica uma retribuição e o seu carácter não exclusivo. Da autorização escrita devem constar obrigatória e especificadamente a forma autorizada de divulgação, publicação e utilização, bem como as respectivas condições de tempo, lugar e preço. A transmissão total e definitiva do conteúdo patrimonial do direito de autor só pode ser efectuada por escritura pública, com identificação da obra e indicação do preço respectivo, sob pena de nulidade.
Não são admitidas modificações da obra sem o consentimento do autor, mesmo naqueles casos em que, sem esse consentimento, a utilização da obra seja lícita, excepto em colectâneas destinadas ao ensino.

É lícita, embora obedecendo a certos requisitos (art. 75.º do CDA), por exemplo:

a) A reprodução, distribuição e disponibilização pública, para fins de ensino e educação, de partes de uma obra publicada, contanto que se destinem exclusivamente aos objectivos do ensino nesses estabelecimentos e não tenham por objectivo a obtenção de uma vantagem económica ou comercial, directa ou indirecta;
b) A inclusão de peças curtas ou fragmentos de obras alheias em obras próprias destinadas ao ensino;
c) A utilização de obra para efeitos de publicidade relacionada com a exibição pública ou venda de obras artísticas, na medida em que tal seja necessário para promover o acontecimento, com exclusão de qualquer outra utilização comercial.

A este respeito, convém ver o art. 76.º, o qual refere as obrigações que limitam esta utilização. A utilização livre deve ser acompanhada da indicação, sempre que possível, do nome do autor e do editor, do título da obra e demais circunstâncias que os identifiquem. As obras reproduzidas ou citadas não se devem confundir com a obra de quem as utilize, nem a reprodução ou citação podem ser tão extensas que prejudiquem o interesse por aquelas obras.

A protecção da fotografia

Nesta matéria regulam em especial os artigos 164.º a 168.º do CDA.
Para que a fotografia seja protegida é necessário que pela escolha do seu objecto ou pelas condições da sua execução possa considerar-se como criação artística
pessoal do fotógrafo. Isto significa que é o olhar do fotógrafo sobre um dado tema que torna o resultado captado único e diferente de quaisquer outros.
O autor da fotografia tem o direito exclusivo de a reproduzir, difundir e pôr à venda. Existem, porém, restrições:

a) Referentes à exposição, reprodução e venda de retratos.
b) Os direitos de autor sobre a obra reproduzida, no que respeita às fotografias de obras de artes figurativas.

Quando publicada, a fotografia deve conter as seguintes indicações:

a) Nome do fotógrafo;
b) Em fotografias de obras de artes figurativas, o nome do autor da obra fotografada.

Se a fotografia for efectuada em execução de um contrato de trabalho ou por encomenda, o direito previsto neste artigo pertence à entidade patronal ou à pessoa que fez a encomenda. Neste caso, deve ser paga ao autor uma remuneração adequada.
A alienação do negativo importa, salvo convenção em contrário, a transmissão dos direitos de autor, excepto, como se referiu atrás, os direitos morais.

Violação e defesa do direito de autor

Comete o crime de usurpação, por exemplo:

a) Quem utilizar uma obra sem autorização do autor;
b) Quem divulgar ou publicar abusivamente uma obra ainda não divulgada nem publicada pelo seu autor ou não destinada a divulgação ou publicação, mesmo que a apresente como sendo do respectivo autor, quer se proponha ou não obter qualquer vantagem económica;
c) Quem, estando autorizado a utilizar uma obra, exceder os limites da autorização concedida.

Porém, existe um facto importante a reter. O autor que, tendo transmitido, total ou parcialmente, os respectivos direitos ou tendo autorizado a utilização da sua obra, também pode ser punido se a utilizar directa ou indirectamente com ofensa dos direitos atribuídos a outrem.
Comete o crime de contrafacção quem utilizar fraudulentamente, como sendo criação ou prestação sua, obra que seja mera reprodução total ou parcial de obra, divulgada ou não divulgada, ou por tal modo semelhante que não tenha individualidade própria.
Não é contrafacção a mera semelhança entre fotografias se, apesar das semelhanças decorrentes da identidade do objecto, cada uma das obras tiver individualidade própria.
Estes crimes podem ser punidos com pena de prisão até três anos e multa de 150 a 250 dias, de acordo com a gravidade da infracção, agravada uma e outra para o
dobro em caso de reincidência. A negligência também é punível com multa de 50 a 150 dias.

Constitui violação do direito moral do fotógrafo e pode ser punido no termos atrás descritos:

a) Quem se arrogar a paternidade de uma obra de prestação que sabe não lhe pertencer;
b) Quem atentar contra a genuinidade ou integridade da obra ou prestação, praticando acto que a desvirtue e possa afectar a honra ou reputação do autor ou do artista.

Espero ter ajudado.
Abraço.